La mediazione civile e commerciale ritorna a far parlare di se dopo che la sentenza della Corte Costituzionale l’aveva momentaneamente messa ai margini eliminando l’obbligatorietà del procedimento nelle fattispecie previste dall’articolo 5 del Decreto Legislativo n. 28 del 2010.

Pur ricordando che la mediazione e’ sempre rimasta in vigore nel nostro ordinamento, seppur solo volontaria, il mondo politico si è subito reso conto che la lacuna andava colmata e bisognava al più presto riattivare la normativa inizialmente prevista dal sopracitato Decreto Legislativo. Non dobbiamo purtroppo dimenticare le frange ideologiche , specie di una importante categoria professionale, che hanno da sempre osteggiato la mediazione con mal celati obiettivi di malsano corporativismo. Costoro hanno erroneamente creduto che con la sentenza della Corte Costituzionale la mediazione fosse definitivamente accantonata e ci si dovesse preparare alla solita gestione del conflitto solo ed esclusivamente all’interno dei Tribunali, al massimo con qualche timido tentativo di tavoli di negoziazione guidati solo da una categoria professionale.

L’emanazione da parte del governo del decreto del fare ( Decreto Legge 69 del 2013), ha dato l’occasione per sanare la lacuna normativa creatasi e, nella meraviglia di alcuni, la mediazione civile e commerciale ha visto, dal 21 settembre 2013, il ritorno dell’obbligatorietà nel nostro ordinamento giuridico. Ovviamente, questa iniziativa ha fatto sin da subito scaturire non poche critiche da parte dei detrattori della mediazione efficiente ed efficace.

Prima di proseguire nelle nostre considerazioni, mi preme soffermarmi sulla obbligatorietà dell’istituto della mediazione e sulla sua opportunità ed efficacia in via preliminare o nell’ambito del processo civile. Molte sono state le parole spese in tal senso e con opposti pareri su tale necessità. Personalmente ero ,sono e sarò dell’idea che la mediazione ,pur nascendo da teorie anglosassoni che la vedono squisitamente volontaria ,doveva approdare nella nostra Italica penisola solo attraverso dei percorsi che obbligavano le parti in conflitto a tentare una negoziazione assistita con un terzo neutrale ( mediatore ) e che ogni altra soluzione avrebbe portato ad un inevitabile fallimento. Questa mia convinzione non nasce solo dall’ idea che il nostro Paese sia incredibilmente legato all’esistenza della norma coercitiva che, altrimenti, non viene considerata neanche come vigente, ma anche dall’esperienza pratica delle normative degli ultimi anni che hanno visto il fallimento della mediazione meramente volontaria ( diritto societario). Forse dovremmo far trascorrere almeno un decennio di applicazione delle normative di Adr (alternative dispute resolution) per poter superare l’esigenza dell’obbligatorietà raggiungendo quella adeguata consapevolezza della corretta gestione del conflitto anche al di fuori dei Palazzi di Giustizia.

Tornando all’evoluzione della nuova normativa sulla mediazione, vediamo subito quali sono state le principali novità introdotte dalla legge di conversione del decreto 69/2013 , Legge n. 98 del 2013 pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 194 del 20 Agosto 2013 a modifica del D.Lgs. 28/2010, in vigore dal prossimo 21 settembre 2013:

Definizioni: Nozione di mediazione: ( articolo 1) E’ intesa come l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

Accesso alla mediazione. Modalità del procedimento e competenza territoriale: (articolo 4 ) la domanda del procedimento deve essere presentata presso un Organismo di Mediazione tramite il deposito di un’istanza nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Se dovessero insorgere più domande in merito alla stessa controversia, il procedimento di mediazione si svolgerà davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda.

Condizione di procedibilità e rapporti con il processo ( art.5). E’ stato introdotto il comma 1 bis, avendo la Corte Costituzionale dichiarato l’incostituzionalità del comma 1, che riporta le materie già oggetto di mediazione obbligatoria ( condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilità medica , diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi bancari e finanziari) eliminando l’infortunistica stradale ed aggiungendo il risarcimento per danno da responsabilità sanitaria. Inoltre viene esplicitamente prevista l’assistenza dell’avvocato alla procedura di mediazione. E’ stabilito che il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, quindi obbligatoria, per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore sarà attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione. Il comma 2 conferma la possibilità l’esistenza della mediazione delegata dal Giudice, anche in sedi di giudizio di appello, con la novità che ora lo stesso Giudice può disporre e non invitare le parti all’esperimento del procedimento di mediazione. Infine si precisa che, quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo ( comma 2 bis ).

Durata ( art .6 ). Il procedimento di mediazione deve avere una durata non superiore a tre mesi e non più quattro.

Procedimento ( art. 8 ). All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni (prima erano quindici) dal deposito della domanda. Chi intende esercitare in giudizio l’azione ora è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento con l’assistenza di un avvocato . Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e la modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore poi invita le parti ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e , nel caso positivo, procede con lo svolgimento.

Efficacia esecutiva ed esecuzione ( art.12 ) Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi procuratori costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare e di ipoteca giudiziale. Gli avvocati presenti attestano la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo è omologato, su istanza di parte, con decreto del Presidente del Tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.

Organismi di mediazione e registro. Elenco dei formatori. ( art.16). Al comma 4-bis si stabilisce che gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Viene inoltre specificato che gli stessi iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55- bis del codice deontologico forense.

Risorse , regime tributario e indennità ( art.17 ). E’ stato aggiunto il comma 5 ter che specifica come il mancato accordo all’esito del primo incontro determina la mancata corresponsione del compenso all’organismo si mediazione.

Articolo 2643 Codice Civile – Atti soggetti a trascrizione: E’ stato aggiunto il comma 12 bis che afferma come gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione sono trascrivibili con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Dall’elencazione delle principali novità legislative possiamo serenamente dire che la mediazione ne esce completamente ridisegnata e forse non sempre migliorata rispetto alla precedente stesura . Ma andiamo con ordine.

La modifica all’articolo 4 con l’introduzione della competenza territoriale, secondo il modesto parere di chi scrive, rappresenta uno dei punti meno felici della nuova normativa. Cavallo di battaglia di molti, era stato accantonato nella prima stesura per una serie di motivi assolutamente di buon senso e di rilevanza giuridica. L’introduzione della competenza territoriale rappresenta il modo migliore per far apparire l’istituto della mediazione come un quarto grado di giudizio, ossia quanto di meno appropriato si possa pensare per chi crede alle tecniche di ADR come incontro per la risoluzione alternativa delle controversie. Inoltre potrà verosimilmente rappresentare un indubbio motivo di nascita di nuovi contenziosi sui conflitti di competenza territoriale degli organismi. In definitiva, si profila una normativa che dovrebbe tendere alla deflazione del contenzioso ma che, potenzialmente, va nella direzione opposta.

Non dimentichiamo poi delle difficoltà organizzative che i singoli organismi più rappresentativi si troveranno ad affrontare nel gestire tale nuova incombenza .

A supporto dell’esigenza della territorialità sono state portate giustificazioni relative alle possibilità di utilizzo in mala fede della libertà di adire gli organismi senza limiti di competenza, portando quindi al fallimento della procedura mediazione con possibilità di far ricadere la responsabilità della mancata presenza in capo all’altra parte. Si può tranquillamente obiettare che tale situazione, formalmente possibile, nella pratica risulta assolutamente residuale e comunque era sottoposta alla superiore valutazione del giudice nella soccombenza delle spese di giudizio.

Nell’integrazione dell’articolo 5 con il nuovo comma 1 bis si è voluto riscrivere le materie oggetto della obbligatorietà dell’esperimento del procedimento di mediazione considerato, quindi, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Rispetto al vecchio comma 1 è stata eliminata la materia delle controversie stradali ed introdotta la responsabilità sanitaria oltre quella medica.

Queste novità hanno entrambi una valida giustificazione, in quanto l’eliminazione delle controversie stradali come condizione di procedibilità era stata da molti considerata come opportuna, vista le difficoltà operative di coordinamento della normativa della mediazione con la prassi di liquidazioni dei danni da sinistri stradali. Infatti tale fattispecie era stata caratterizzata dalla più alta percentuale di mancata adesione da parte delle compagnie di assicurazione. Limitarla quindi alla fattispecie di mediazione volontaria può essere una soluzione efficace.

L’introduzione, invece, della responsabilità sanitaria è stata opportuna in quanto ha eliminato una lacuna della vecchia normativa che aveva omesso tale fattispecie considerando solo la responsabilità medica.

Altra fondamentale novità riguarda la previsione della presenza obbligatoria degli avvocati alle procedure di mediazione. La presenza degli avvocati al tavolo della mediazione poteva anche essere un auspicio, in quanto rappresentava una maggiore serenità degli interlocutori al tavolo della negoziazione, ma, non doveva essere un obbligo per le parti che si vedranno obbligate a subire l’onere per i compensi professionali. Inoltre la prassi della mediazione aveva già fatto rilevare la presenza dei professionisti legali nella grande maggioranza delle procedure di conciliazione instaurate. Sinceramente di questa previsione non se ne vedeva la necessità , in quanto assolutamente pleonastica.

Altra novità prevista nel nuovo comma 1 bis dell’articolo 5 è quella relativa alla scadenza della mediazione come condizione di procedibilità prevista in quattro anni e, inoltre, per i primi due anni il Ministero di Giustizia attiverà il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione. I tempi previsti sono obiettivamente molto stringenti tanto da far rischiare di mettere a repentaglio la diffusione della mediazione nella cultura del nostro paese. Non possiamo però, come cultori della mediazione, non avere l’auspicio di vedere comunque i risultati positivi affermati nella cultura della gestione del conflitto nel nostro paese.

E’ invece rilevante positivamente la previsione dell’articolo 5 al comma 2 in cui la mediazione delegata dal giudice anche in grado di appello, può divenire non più un invito ma una specifica disposizione del giudice stesso.

Il comma 2 bis del più volte citato articolo 5 tende a precisare come la condizione di procedibilità possa essere espletata anche nella fattispecie di non raggiungimento dell’accordo già nel primo incontro .

Si evidenzia ancora la modifica all’articolo 6 che sancisce la durata massima della procedura che passa da quattro a tre mesi. Vedremo se tale decisione porterà o meno difficoltà agli organismi nella gestione della articolata procedura. Sicuramente avvalorerà ancora di più il carattere di procedura veloce della mediazione.

Il successivo articolo 8 introduce novità per quanto riguarda il nuovo termine di 30 giorni, dalla presentazione della domanda per la fissazione dell’incontro di mediazione, con l’obbligo dell’assistenza degli avvocati per tutta la durata del procedimento. Questo tempo maggiore per la fissazione del primo incontro sarà molto gradito alle segreterie degli organismi che avevano subito il precedente termine al punto, nella grande maggioranza dei casi, da non ritenerlo termine perentorio.

Altra novità , però di dubbia valenza, è l’obbligo introdotto in capo al mediatore di chiarire alle parti la funzione e le modalità del procedimento, oltre poi chiedere alle stesse parti ed ai rispettivi avvocati di esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procedere con lo svolgimento. In questa parte della norma il legislatore, in definitiva, ha introdotto una sorta di mediazione preliminare con il successivo giudizio delle parti se continuare oppure no. Il procedimento di mediazione di derivazione anglosassone, in realtà, prevede già che il mediatore esplichi chiaramente alle parti la sua funzione e le modalità di svolgimento del procedimento con il cosiddetto “ monologo del conciliatore” per poi continuare con la mediazione ; quello che invece rende perplessi è la necessità di far subito esprimere le parti sulla continuazione o meno della mediazione. Sappiamo tutti che il primo incontro è, quasi sempre, il più complesso, in quanto il conflitto è ancora vivo e tutti i contrasti sono presenti. Come si può pensare, quindi, che con la semplice spiegazione della procedura e delle sue peculiarità le parti attenuino ogni conflitto e accettino di continuare? Ovviamente molte mediazioni moriranno a questo punto senza neanche cominciare e solo la bravura del mediatore “ professionista” potrà tentare di far evidenziare il BATNA positivo (miglior alternativa al tavolo negoziale) per agevolare gli interlocutori ad un accordo e convincerli a continuare già nel primo incontro.

All’articolo 12 la riforma ha introdotto un interessante procedimento di omologa dell’accordo legato alla presenza degli avvocati al tavolo della mediazione ed alla loro volontà di attestare la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico. In mancanza di tale volontà si potrà richiedere l’omologa col già collaudato sistema di richiesta al Presidente del Tribunale di competenza.

In realtà tale fattispecie è di buon senso, vista l’ormai acclarata presenza dei professionisti forensi al tavolo di negoziazione, e potrà ulteriormente accelerare l’omologa dell’accordo per costituirlo come titolo esecutivo.

L’articolo 16 comma 4 bis, prevede l’iscrizione di diritto degli avvocati al registro dei mediatori pur mantenendo l’obbligo degli stessi alla adeguata formazione in materia di mediazione e l’adeguato aggiornamento come da ordinamento forense (articolo 55 bis). Dobbiamo sottolineare come gli Organismi di mediazione fossero e rimangono sempre liberi di accettare o meno i mediatori che si candidano ad essere iscritti nei loro elenchi, dando rilevanza alla formazione specifica del candidato nelle tecniche di ADR. Quindi il mediatore, qualunque professione eserciti, è un professionista con competenza specifica nell’ambito della mediazione e con adeguata formazione, così come previsto dalla Legge.

L’articolo 17 al comma 5 ter prevede la non corresponsione del compenso all’Organismo nel caso di mancato accordo al primo incontro. Questa previsione normativa apre , secondo noi, molti spunti polemici, in quanto, mentre da una parte prevede un onere obbligatorio per l’assistenza legale, dall’altra introduce la gratuità della prestazione di un altro professionista per il solo fatto che le parti non raggiungono un accordo. Ovviamente rimangono dovute le sole spese di avvio.

Gli Organismi saranno costretti, per vedersi riconosciute le indennità previste, ad effettuare sempre un secondo incontro, quando le parti hanno palesato la loro accettazione a partecipare al tavolo della negoziazione ed alla gestione del conflitto da parte del mediatore. Tutto ciò porterà alla conseguenza inevitabile dell’allungamento della durata complessiva della procedura. Il Legislatore ha voluto far affermare l’idea che la mediazione debba essere comunque non onerosa rendendo, nel contempo, difficile la sopravvivenza degli Organismi privati che, negli ultimi tempi, in numero sempre maggiore si sono visti costretti alla cancellazione dall’elenco con conseguente diminuzione cospicua del numero complessivo degli iscritti .

Si auspica che i consulenti legali presenti al tavolo percorrano in maniera costruttiva il tentativo di mediazione sin dal primo incontro, non cedendo alla tentazione di farlo divenire una mera formalità da superare al più presto. Questo auspicio è fondamentale per avere uno strumento per tentare di superare la nostra difficile posizione di cenerentola mondiale nella graduatoria dell’efficienza giudiziaria. E, come riporta la Commissione europea “,“Justice delayed is justice denied” la giustizia ritardata è giustizia negata.